中国会社設立紛争についての裁判基準（一）の�A

（二）会社設立行為主体を正しく確認する
　「会社法」第24条は、「有限会社は50人以下の社員が出資することによって設立する。」と定めている。会社設立過程において、一人有限責任公司及び国有独資公司のほかに、関連設立手続きはいずれも株主」全員に指定された代表又は共同で委託した代理人が行うため、有限責任公司の設立行為主体は会社の発起人で、会社設立登記後、発起人全員は会社の株主となる。これに対して、股分（株式）有限公司の設立には発起設立と募集設立二つの設立方法がある。発起設立方法で股分（株式）有限公司を設立する場合、設立行為の主体である会社の発起人が会社登録登記後に株主となり、募集設立方法で股分（株式）有限公司を設立する場合、設立行為の主体は発起人に限られ、会社設立後の株主全員ではない。即ち、股分（株式）有限公司において、募集方法で設立する場合、株式引受人は出資人が負うべき責任を負わず、設立中の会社と株式引受人との間には社団と社団メンバーとの間に生じうる類似の責任関係が存在しない。よって、会社設立行為の主体は会社発起人である。発起人には先行出資、会社を立ち上げかつ会社設立に対し責任を負う自然人、法人及び国などが含まれる。発起人の確定に関しては、会社定款に署名捺印した者が会社の発起人であることが一般的である。それは、会社設立の行為要件としての会社定款は、会社定款制定者に対し法的拘束力をあるばかりでなく、株式引受人及び設立後の会社にも拘束力を有し、定款は会社の自治規則であるからである。

（三）会社設立行為
　会社設立行為は、会社設立に必要な行為であり、会社設立に不要な行為は特定の状況下でないと会社設立行為による責任原則に従い責任を認定することができないと認定するのが一般的である。会社設立に必要な行為及びその範囲の確定については、法律の規定に従わなければならない。
　「会社法」第23条は、「有限会社の設立は、次に掲げる要件を満たさなければならない。
　一　株主数が法定数に合致すること。
　二　株主の出資総額が法定最低資本金に達すること。
　三　株主が共同して定款を作成すること。
　四　商号を有し、会社に合致する機関が設けること。
　五　住所を有すること。」と定めている。

　「会社法」第77条は、「株式会社の設立には、次に掲げる要件を満たさなければならない。
　一　発起人が法定数に合致すること。
　二　発起人が引き受けをなし、公募して得る資本金が法定最低資本金に達すること。
　三　株式の発行、設立の事項が法律に合致すること。
　四　発起人が定款を作成する。募集設立のときは、創立総会の承認を経ること。
　五　商号を有し、株式会社の要件に合致する機関を設けること。
　六　住所を有すること。」と定めている。 (続きあり)

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